最新刑法總論課件

刑法

總論緒論一、刑法學與刑事法學二、刑法解釋論與刑法立法論三、刑法解釋學與刑法哲學四、學派之爭與學術發(fā)展（一）舊派與新派的產生

封建刑法的特點：干涉性、恣意性、身份性、殘酷性

新派產生的原因：社會變化與犯罪學的發(fā)達（二）舊派與新派的基本對立1.人為什么犯罪：自由意志論與決定論2.國家觀：個人本位與社會本位3.犯罪論：客觀主義與主觀主義4.構成要件的解釋：嚴格與緩和5.違法性：無6.責任論：道義責任論與社會責任論7.刑罰論：報應刑論與目的刑論

（三）當代刑法理論的對立行為無價值論與結果無價值論形式的解釋論與實質的解釋論（四）中國刑法學的現狀：相對意志自由社會本位為主、逐漸轉向個人本位？主觀主義色彩主觀違法論、行為無價值社會責任論？道義責任論？目的刑論？并合主義？四、理論體系與研究方法刑法典體系與刑法學體系基本方法具體方法：注釋研究法、哲學研究法、歷史研究法、比較研究法、社會學研究法、案例研究法

正義理念、刑法規(guī)范、生活事實

第一章刑法概說第一節(jié)刑法的概念、淵源與分類一、刑法的概念（一）規(guī)定犯罪及其法律后果的法律

犯罪法、刑（罰）法、罪刑法？保安處分與刑罰的關系

（二）刑法的地位

刑法是獨立的法律還是從屬性的法律？

刑法是公法還是私法？

（三）刑法的指導原理

正義、合目的性與法的安定性（Radbruch）正義：要求的是平等對待；合目的性：保護法益安定性：實定性/普遍性/明確性/穩(wěn)定性正義內部的沖突合目的性與安定性的沖突二、刑法的淵源：法典、單行刑法、附屬刑法

國內外立法淵源的現狀一部刑法典可以規(guī)定全部犯罪嗎？三、刑法的分類（一）形式分類1.廣義刑法與狹義刑法2.普通刑法與特別刑法

區(qū)分意義普通法條與特別法條3.形式刑法與實質刑法4.固有刑法與行政刑法（形式的區(qū)分與實質的區(qū)分）（二）實質分類1.自由刑法與權威刑法2.侵害刑法與意志刑法3.行為刑法與行為人刑法4.國內刑法與國際刑法

（三）其他名稱

少年刑法、經濟刑法消防刑法、租稅刑法軍事刑法、區(qū)域刑法

所謂的政治刑法、市民刑法、社會刑法、國權刑法、民權刑法（是刑法本身的性質，還是解釋者的觀念？）

第二節(jié)刑法的性質、任務與目的一、刑法的性質（一）特定性（二）嚴厲性（三）廣泛性（四）不完整性（五）補充性（六）保障性

刑法是部門法?二、刑法的機能（一）任務（二）機能：以往的三機能說

法益保護機能——適用刑罰自由保障機能——限制刑罰三、刑法的目的保護法益：狹義的法益保護與廣義的法益保護第三節(jié)刑法的制定、修改與根據一、刑法的制定二、刑法的修改三、刑法的根據

第四節(jié)刑法的規(guī)范、體系與解釋一、刑法規(guī)范（一）規(guī)范的含義（二）刑法規(guī)范的不同側面裁判規(guī)范——法官行為規(guī)范（兩個側面）——一般人法益保護與人權保障規(guī)范——立法者？二、刑法體系三、刑法解釋（一）解釋的必要你怎樣解釋兇器、住宅、淫穢等概念？（二）解釋的目標當你難以解釋兇器概念時，你覺得應當追問立法者（或起草人）當初的想法嗎？（三）解釋的效力立法解釋、司法解釋與學理解釋（四）解釋的態(tài)度嚴格解釋？（五）解釋方法1.分類概述2.解釋理由（無窮無盡）（1）文理解釋（2）體系解釋（3）歷史解釋（4）比較解釋（5）目的解釋同時代的解釋/合憲性解釋3.解釋技巧（1）平義解釋（2）宣言解釋（3）限制解釋（4）擴大解釋：印鑒/情報（5）反對解釋（6）補正解釋：以下

當然解釋與類推解釋的屬性

語言的奧妙：請問：

解釋結論不是無限的,但解釋理由是無窮的，解釋技巧只能是擇一人；

思考：刑法規(guī)定，冒充軍警人員搶劫的，重于一般搶劫，那么，真正的軍警人員搶劫的，應否重于一般搶劫呢？要做到：心中永遠充滿正義，目光不斷地往返于法律規(guī)范與生活事實之間

切不可：大腦永遠一片空白，目光不斷往返于法條文字與漢語詞典之間一第二章刑法的基本原則第一節(jié)刑法的基本原則概述一、刑法基本原則的概念你是否覺得這個問題沒有意義？二、刑法基本原則的確定能否在刑法的明文規(guī)定之外，肯定刑法的基本原則呢？法益保護原則、責任主義原則第二節(jié)罪刑法定原則一、法律淵源與思想淵源

三權分立、心理強制二、思想基礎：民主主義、人權主義三、基本內容（一）第三條的前段與后段事實上，基本內容是不能窮盡的（二）形式的側面——限制司法權

1.法律主義

(1)成文法(2)排斥行政規(guī)章制定罰則(3)排斥習慣法(4)排斥判例法

英美是法治國家,為什么可以采用判例法?德、日也是法治國家，為什么不得采用判例法？中國可以采用判例法嗎？

所謂的案例指導制度2.禁止事后法事后法實際上是讓國民遵守行為時并不存在的法律3.禁止類推解釋其他解釋方法得出的結論肯定符合罪刑法定原則嗎?4.禁止絕對不定(期)刑（三）實質的側面——限制立法權1.明確性

明確性的標準是什么?刑法能做到絕對明確嗎?

聯系事態(tài)與目的，才可能明確2.禁止處罰不當罰的行為

刑法的謙抑性刑罰的負作用值得處罰的標準是什么?3.禁止殘酷的、不均衡的刑罰三、罪刑法定原則的具體實現（一）罪刑法定與類推解釋理論上的區(qū)別與實踐上的困惑的：毀壞，財物，淫穢物品，賣淫（二）罪刑法定與判斷方法三段論的倒置先有結論、預判？（三）罪刑法定與擇一認定第二節(jié)法益保護原則一、法益的概念二、法益保護原則的要求

對立法的要求,對司法的要求三、法益保護的限度

第三節(jié)責任主義原則一、責任主義的含義主觀的責任與個人的責任積極的責任主義與消極的責任主義二、責任主義的貫徹

第三章刑法的適用范圍第一節(jié)刑法的空間適用范圍一、概念國內犯：中國人在國內犯罪好辦！外國人（外星人）在國內犯罪咋辦？國外犯：Ａ.中國人在國外犯罪如何辦？Ｂ.美國人在美國殺中國人怎么辦？Ｃ.外國人在公海犯罪辦不辦？港澳臺犯：在內地犯罪后又回到原地的，能否適用內地刑法？二、對國內犯的適用原則（一）原則基本原則：屬地主義補充原則：旗國主義？沒有懸掛國旗但有其他標識的空間？（二）例外：1.不適用中國刑法的情況2.不適用內地刑法的情況3.不適用中國刑法典的情況（三）犯罪地的確定與犯罪本質的關聯與國家主權的關系行為地說結果地說中間地說遍在說網絡犯罪帶來的新問題三、對國外犯的適用原則（一）屬人管轄原則（第7條）

國家主義？國際協同主義？

新國民問題/雙重犯罪（？）（二）保護管轄原則（第8條）

前提條件、法定刑限制、雙重犯罪（三）普遍管轄原則（第9條）四、對外國刑事判決的承認

積極承認、消極承認

第二節(jié)刑法的時間適用范圍一、刑法的時間效力的概念二、生效時間與失效時間三、溯及力（一）概念與原則（二）12條的理解（三）立法解釋與司法解釋的溯及力？四、限時法（或時限法）

第四章犯罪概說第一節(jié)犯罪的概念一、犯罪的一般概念（一）四種立法定義與五種理論定義（二）刑法第13條1.形式與實質的統(tǒng)一沒有法律就沒有犯罪、沒有刑罰就沒有犯罪2.正（肯定）與反（否定）相結合

二、犯罪的基本特征（一）文理的解釋1.理論上的爭論

三特征說:內容;問題

四特征說:內容;問題

二特征說:種類;問題2.本人的立場二特征說

應受刑罰處罰的含義與地位（二）論理的解釋犯罪概念與犯罪成立條件的關系犯罪的實體是違法與有責1.法益侵害性（違法性）（1）法益侵害性與刑法目的的關系（2）法益侵害與威脅的統(tǒng)一（3）法益侵害的客觀性（4）相對穩(wěn)定與變易性的統(tǒng)一

2.非難可能性（有責性）含義與根據犯罪是違法且有責的行為，但是否違法以及是否有責，需要根據法定的構成要件確定，故可以說，犯罪是符合構成要件的違法且有責的行為。附：犯罪的雙重含義明確犯罪的雙重含義的意義（三）但書的含義與功能1.但書的含義：情節(jié)：危害2.功能：犯罪定義的補充功能

構成要件解釋的指導功能3.問題可以直接根據但書宣告無罪嗎？危險駕駛引發(fā)的爭論第二節(jié)犯罪的基本分類一、犯罪的理論分類（一）重罪與輕罪（二）形式犯與實質犯沒有形式犯（三）自然犯與法定犯區(qū)分標準多樣性、流變性、相對性

對認定故意的意義（四）隔隙犯與非隔隙犯20年前建的高樓20年以后倒塌怎么辦？如何確定犯罪時間與地點？如何適用法律？

二、犯罪的法定分類（一）國事犯罪與普通犯罪（二）自然人犯罪與單位犯罪（三）身份犯與非身份犯真正身份犯與不真正身份犯（四）親告罪與非親告罪

（五）基本犯、加重犯與減輕犯三、若干常見的概念刑事犯（刑法犯）、確信犯、目的犯、忘卻犯激情犯第三節(jié)犯罪的成立條件一、犯罪成立條件概說（一）德國、日本的犯罪成立條個把三階層體系與二階層體系構成要件理論:

行為構成要件論\違法類型說\違法有責類型說（二）我國的犯罪構成概念

私見

犯罪的實體或者基本特征是違法性與有責性，所以，犯罪構成是刑法規(guī)定的，反映行為的法益侵犯性與非難可能性，而為該行為成立犯罪所必須具備的違法構成要件和責任要件的有機整體。1.有機整體2.法律標志3.法律標準

犯罪構成與構成事實的關系（三）犯罪構成的機能人權保障機、犯罪個別化機能、罪數區(qū)分機能、罪行評價要能二、傳統(tǒng)的犯罪構成體系

四要件說客體是要件？還是目的？沒有區(qū)分違法與責任不能保障從客觀到主觀認定犯罪違法性判斷的分離三、私見兩階層：與犯罪概念的關聯犯罪構成（犯罪成立條件）→違法構成要件（違法性與構成要件概述、構成要件符合性、違法性阻卻事由）→責任要件（責任與責任要件概述、責任要件符合性、責任阻卻事由）。

構成要件的技術性概念

第五章違法構成要件第一節(jié)違法性與構成要件概述第一款違法性概述一、違法性的意義二、形式的違法性與實質的違法性法益侵害說與規(guī)范違反說三、客觀的違法性與主觀的違法性四、行為無價值與結果無價值基本分歧：行為無價值論的三個發(fā)展階段結果無價值論的優(yōu)勢具體案件的分析：偶然防衛(wèi)共同犯罪：故意作為違法要素的困惑五、可罰的違法性不必要的概念第二款構成要件概述一、構成要件的概念：違法類型還是違法有責類型二、構成要件的機能罪刑法定主義的機能？犯罪個別化機能？故意規(guī)制機能？違法性推定（評價）斷機能？三、構成要件的分類（一）基本的構成要件與修正的構成要件（二）關閉的構成要件與開放的構成要件（三）單一的構成要件與復雜的構成要件（四）普通的構成要件、加重的構成要件與減輕的構成要件量刑規(guī)則的區(qū)分四、構成要件要素（一）記述的要素與規(guī)范的要素

第一類是法律的評價要素，即需要根據法律、法規(guī)進行評價的要素：公共財產（92條）第二類是經驗法則的評價要素，即需要根據經驗法則進行評價的要素：危險第三類是社會的評價要素，即需要根據社會一般人的價值觀念進行評價的要素：淫穢

（二）積極的要素與消極的要素（三）成文的要素與不成文的要素（四）真正的要素與表面的要素23條、114條、270條、277條、

（五）共同的要件與非共同的要素五、整體的評價要素概念、立法理由內容：客觀要素還是主觀要素第三款構成要件與違法性的關系一、德國、日本的學說行為構成要件論違法類型說二、本書的立場形式與實質的關系？原則與例外的關系？積極的要件與消極的要件的關系？孤立判斷與整體判斷的關系理論歸納而已，不一定有實踐意義

消極的構成要件要素理論第二節(jié)構成要件符合性第一款構成要件要素一、構成要件要素概述

所謂必要要素與選擇要素因果關系？二、構成要件符合性的判斷第二款行為主體一、自然人法律是人類共同體的規(guī)范（一）自然人主體概述（二）特殊身份（三）特殊身份的類型

積極身份與消極身份違法身份與責任身份？二、單位

同一視理論認為，應當將特定的自然人的犯罪視為單位犯罪，進而處罰單位。組織模式理論認為，即使沒有介入特定的自然人，也應當將單位本身作為處罰對象。

第三款行為一、行為的概念與特征（一）行為概念的功能（二）行為理論

自然行為論、有意行為論、社會行為論、目的行為論、人格行為論、消極的行為概念

（三）行為的定義與特征:“三有”

二、實行行為機能與質的規(guī)定性三、不作為（一）作為與不作為的區(qū)別：

作為：不應為而為//不作為：應為而不為

作為與不作為的競合與結合

真正不作為犯與不真正不作為犯（二）不作為犯的分類

德國的實質說=日本的形式說1.典型的真正不作為犯（311.拒不提供間諜犯罪證據罪）2.非典型的真正不作為犯（261.遺棄罪）3.不真正不作為犯（三）處罰不真正作為犯的法理與問題是否違反罪刑法定原則的問題如何確定保證人的問題（四）不作為犯的成立條件保證人地位與作為義務：一體說與分離說義務來源、作為可能性、結果回避可能性（五）作為義務的發(fā)生根據形式的三分說或四分說的缺陷實質說的問題實質的標準與形式的考察

1.對危險源的監(jiān)督義務危險物、他人的危險行為、危險前行為：不作為、具備違法阻卻事由的行為、過失犯行為、故意犯罪行為（協調、正當防衛(wèi)、共同犯罪、罪數問題）強調：先前行為必須對具體法益制造了緊迫的危險2.對脆弱的法益的保護義務行為人必須與法益具有特殊關系：規(guī)范、制度、自愿承擔的義務3.對危險發(fā)生領域的支配性產生的防止義務建筑物、汽車等的支配：出租車司機案對發(fā)生于自己身體上的危險行為（六）作為可能性

原則：法律不強人所難(羅馬法格言)

不自控己罪引伸的問題：店員侵占貨款后不告訴店主，使店主免除債務的，是否另成立詐騙罪？

判斷：客觀條件\主觀能力

履行義務存在危險時:法益衡量（七）結果回避可能性（八）不作為與作為等價性問題四、持有的性質:三種觀點\本人立場五、行為的時間、地點、狀況與方法（手段）時間、地點、狀況、方法與行為的關系是對行為的要求？還是對時間、地點、狀況、方法本身的要求？

比較：要買龍井茶——要買杭州產的龍井茶——要買杭州清明節(jié)前產的龍井茶要有行為——要在公共場所實施行為——要在10月1日前的公共場所實施行為第四款行為對象一、行為對象的概念

保護客體與行為客體與有關概念的區(qū)別：組成犯罪行為之物、行為孳生之物、供犯罪使用之物二、行為對象的意義

是否任何犯罪都有對象？三、行為對象與保護法益的關系第五款結果一、結果的概念與特征

因果性、侵害與危險、現實性、多樣性二、危險的性質危險是否結果？侵害結果與危險結果？行為的危險與作為結果的危險？具體的危險、抽象的危險、二者之間的危險？三、結果與犯罪的分類（一）行為犯、結果犯與結果加重犯

1.行為犯與結果犯2.結果加重犯(1)實施基本行為造成加重結果(2)直接因果關系(3)對基本行為的罪過，對加重結果的罪過(4)刑法明文加重法定刑：加重程度與加重理由（二）即成犯、狀態(tài)犯與繼續(xù)犯四、結果的種類（一）侵害結果與危險結果（二）物質性結果與非物質性結果（三）嚴重結果與非嚴重結果（四）屬于構成要件要素的結果與不屬于構成要件要素的結果

取決于如何理解構成要件及其要素危險結果應是一切犯罪的構成要件要素（五）作為選擇法定刑根據的結果與在法定刑內影響量刑的結果第六款因果關系一、因果關系的概念（一）研究范疇：稱謂與范圍的關系認定上：行為與損害結果之間的因果關系結局上：犯罪行為與犯罪結果之間的因果關系注意點：因果關系的認定與犯罪構成符合性的判斷的區(qū)別（二）研究意義：能否將某種結果歸屬于某種行為（三）特點客觀性、順序性、相對性、規(guī)定性、特定性二、因果關系的學說（一）國外的學說1.條件說：基本觀點，批評與批批評2.原因說3.相當因果關系說4.合法則的條件說5.重要性說6.客觀歸責理論

將因果關系與歸責問相區(qū)別，因果關系以條件說為前提，具有條件關系的行為中，具有客觀歸責可能的，只是造成法律禁止的危險，該危險是在符合構成要件的結果中實現的行為——教科書的內容（二）我國的學說

必要因果關系與偶然因果關系三、因果關系的認定——私見理論前提（一）合法則的因果關系1.假定的因果關系2.可替代的充分條件3.合義務的擇一的舉動4.二重的因果關系5.重疊的因果關系6.流行病學的因果關系（二）條件關系與危險的現實化實行行為與具體的結果

事實認定與規(guī)范判斷因果關系必然是一定條件下的因果關系

在案件存在介入因素的場合，如何判斷實行行為的危險的現實化。總的來說，需要考慮四個方面的因素：（1）行為人實行行為導致結果發(fā)生的危險性的大小；（2）介入因素異常性的大小；（3）介入因素對結果發(fā)生的作用大小；（4）介入因素是否屬于行為人的管轄范圍。1.介入被害人的行為時特別重要的是，介入是否異常2.介入第三者的行為3.介入行為人的行為4.兩種以上因素介入的情形

強調：不要將行為人的主觀故意與因果關系的判斷相混淆（三）特別問題1.不作為的因果關系：無中不能生有？2.共犯的因果關系：

物理的因果性心理的因果性3.結果加重犯因果關系的限定——直接性第三節(jié)違法阻卻事由第一款違法阻卻的事由概述一、概念二、根據（本質）

法益衡量說、目的說、社會的相當說以法益衡量為基礎的綜合說？三、主觀的正當化要素？四、種類第二款正當防衛(wèi)一、正當防衛(wèi)概述（一）定義（二）種類：一般正當防衛(wèi)與無過當防衛(wèi)（三）正當化根據個人的保全：個人行使其固有的自己防衛(wèi)權法的確證：對不法的否定、對法秩序的確證私見：法益的衡量（含不法侵害者對法益的放棄）二、一般正當防衛(wèi)（一）條件1.存在現實的不法侵害(1)不法性不法的基本含義對合法行為不能防衛(wèi)對無責任能力人的侵害行為能否防衛(wèi)?(2)侵害性對侵害國家利益的防衛(wèi)問題對不作為的防衛(wèi)對過失行為的防衛(wèi)對自招不法侵害的防衛(wèi)對物防衛(wèi)的認定：飼主唆使的；飼主沒有唆使的；野生動物的侵害(3)現實性假想防衛(wèi)問題2.正在進行（緊迫性）(1)標準:已經開始:已經著手。所謂直接面臨？尚未結束:法益仍然處于緊迫、現實的侵害與威脅之中——對不作為犯防衛(wèi)的特殊性(2)正在進行與主觀認識(3)對安裝防衛(wèi)裝置的認識(4)防衛(wèi)不適時:事前防衛(wèi)與事后防衛(wèi)

防衛(wèi)不適并不都是故意犯罪3.關于防衛(wèi)意識(1)不要說:客觀主義立場;必要說的矛盾(2)必要說:法條表述;正當防衛(wèi)也是主客觀統(tǒng)一的行為；防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意志:重在前者(3)無防衛(wèi)意識的情況A.防衛(wèi)挑撥B.相互斗毆:斗毆無防衛(wèi)?不一定!C.偶然防衛(wèi):必要說(重視行為無價值):既遂犯或未遂犯不要說(重視結果無價值):未遂犯或無罪對偶然防衛(wèi)能否再防衛(wèi)？過失的正當防衛(wèi)4.針對不法侵害者本人進行防衛(wèi)本人：人身、財產；此外還有嗎？防衛(wèi)：足以造成人身傷害、財產損害的行為；使不法侵害人喪失侵害能力或條件。所謂對第三者的防衛(wèi)5.沒有明顯超過必要限度造成重大損害(1)爭論背景:舊刑法的規(guī)定(2)主要學說:相適應說｜必需說｜適當說(3)私見:法益衡量基礎上的必需說法益的衡量：生命、身體、自由、財產？

對不法侵害人法益的縮小評價必需的判斷：雙方的手段、打擊強度、打擊部位、人員對比、現場環(huán)境等注意:上述標準不適用于無過當防衛(wèi)(二)防衛(wèi)過當1.含義2.問題:防衛(wèi)過當造成重傷、死亡的如何定罪？關鍵:罪過形式｜國內的學說與國外的學說私見:一般過失，也不排除故意:故意說與防衛(wèi)意識相沖突｜故意說混淆了不同的故意｜故意說混淆了防衛(wèi)過當與防衛(wèi)不適時｜故意說不利于鼓勵正當防衛(wèi)｜故意說不利于處理假想防衛(wèi)過當3.處罰:應當酌情減輕或者免除處罰

三、特殊正當防衛(wèi)（一）概念：與德國刑法規(guī)定的比較（二）爭論：必要性？可行性？（三）適用：1.不適用非暴力犯罪與一般暴力行為2.行兇與列舉的暴力犯罪的關系3.對列舉的犯罪并非一概適用特殊正當防衛(wèi)4.其他嚴重危及人身安全的犯罪5.符合正當防衛(wèi)的其他條件第三款緊急避險一、概念與本質：責任阻卻說、違法阻卻說、二分說二、條件(一)發(fā)生了現實危險1.危險的來源2.對自己招致的危險可否避險?3.危險的限定:職務、業(yè)務上面臨的本人危險4.危險的現實性:假想避險(二)正在發(fā)生的危險(三)出于不得己而損害另一法益1.不得己:含義;理由2.損害另一法益:僅限于另一主體的法益,抑或包括同一主體的另一法益?(四)避險意識(五)沒有超過必要限度造成不應有的損害關于必要限度的通說問題:小于所避免的損失肯定是過當嗎?

等于所避免的損失肯定是過當嗎?

能否以犧牲一個人的生命的方法挽救其他人的生命?能否犧牲一人救一人?能否犧牲一人救數人?(理論的合理性:人是目的不是手段,故在任何時候都不能以犧牲人的方法保護法益;現實的妥當性:在數人即將死亡的情況下,為什么不可以犧牲一個人以保護數人呢?)三、受強制的緊急避險四、避險過當的處罰第四款其他違法性阻卻事由一、法令行為二、正當業(yè)務行為三、被害人的承諾(一)概說(二)承諾的種類與效力1.被害人的承諾是構成要件要素的犯罪嫖宿幼女罪//引誘幼女賣淫罪2.承諾無效的犯罪(不管有無承諾均成立犯罪)奸淫幼女罪、猥褻兒童罪等3.無承諾即犯罪、有承諾便無罪的情形盜竊罪、強奸罪等(三)因承諾而阻卻違法的條件1.承諾者對被侵害的法益具有處分權限對國家法益、社會法益不可能承諾;對個人法益的承諾也受到限定（傷害的承諾？）2.承諾者對所承諾的事項的意義與范圍具有理解能力3.基于真實意思而承諾

問題:只是對承諾的動機產生錯誤時,是否影響承諾的效力?4.承諾必須存在于行為時(前)或結果發(fā)生時5.必須有承諾的表示:意思方向說:承諾只要存在于被害人內心即可意思表示說:必須有承諾的明示或者默示6.行為人認識到承諾的存在?7.經承諾的行為本身不違反法律四、推定的承諾(一)含義:(二)條件:1.沒有現實的承諾;2.推定被害人知道真情將承諾(以一般人的意思為標準);3.為了被害人的較大利益而犧牲其較小利益？(以一般人的觀念為基準進行判斷);4.損害的是被害人有權處分的利益附加：危險的接受五、自救行為六、自損行為七、義務沖突

問題：可否是法律義務與道義義務的沖突？在法律義務與道義義務相沖突時，可否履行道義義務？

設例：某水庫禁止游泳，但有小孩掉入河中，你應當救嗎？

實例：日本電報案

第六章責任要件第一節(jié)責任與責任要件概述第一款責任概述一、責任的概念為什么“沒有責任就沒有刑罰”？二、責任的本質（一）行為責任論、性格責任論與人格責任論

（二）心理責任論、規(guī)范責任論與機能責任論三、責任的基礎非決定論與決定論；非決定論的設定第二款責任要件概述一、責任要件的概念二、責任要件的機能第三款責任要件與責任的關系一、德國、日本的學說二、本書的立場第二節(jié)責任要件符合性第一款責任要素一、責任要素的內容哪些歸入違法要素，哪些歸入責任要素哪些歸入責任要素，哪些歸入有責性阻卻事由？二、責任要件的判斷第二款故意一、故意的概念（一）犯罪故意與故意犯罪（二）故意的要素（三）故意的實質：規(guī)范與事實二、故意的學說（一）意志說、認識說、動機說（二）蓋然性說、可能性說、容認說（三）客觀化的意志說、回避意志說與實現意志形成說

（四）中國刑法的立場三、故意的種類與認定（一）故意的種類概述學理分類及其意義（二）直接故意1.認識因素：明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果（1）一般認識內容A.行為的內容與社會意義B.行為的結果：“會發(fā)生”：必然與可能因果關系C.法定的其他客觀要素最高人民法院的司法解釋引起的爭議（2）規(guī)范的構成要件要素的認識既不能無認識，也不能要求像法學家或法官那樣認識（三）原因自由行為的可罰性根據四、責任能力的程度五、責任能力與法定年齡（一）法定年齡的概念（二）法定年齡的規(guī)定0—未滿14，14—未滿16，已滿16，已滿18

第17條第2款的問題75周歲以上（第17條之一）（三）法定年齡的認定第三款（無）違法性認識的可能性一、違法性認識的概念二、違法性認識的對象三、違法性認識（可能性）的地位（一）國外的學說（二）國內的學說（三）本人的學說1．故意犯罪的成立不要求行為人現實地認識到形式的違法性（以下的違法性均指形式的違法性）2.違法性認識的可能性，是故意與過失之外的獨立的責任要素，而且是故意犯與過失犯都必須具備的責任要素；缺乏違法性認識的可能性，意味著沒有責任，因而也可謂責任阻卻事由。

四、違法性的錯誤及其回避可能性的判斷（一）違法性的錯誤的類型（二）違法性的錯誤與事實的錯誤的界限（三）違法性的錯誤的回避可能性的判斷第四款（無）期待可能性一、期待可能性的概念二、期待可能性的判斷標準三、期待可能性的認識錯誤第七章犯罪的特殊形態(tài)第一節(jié)犯罪的特殊形態(tài)概述一、概念(一)含義(二)特點:出現于犯罪過程中;結局形態(tài)(三)存在范圍:間接故意犯罪有無犯罪形態(tài)?通說:否定說｜｜少數說:肯定說通說的困惑:共犯的情形；事實的存在二、犯罪形態(tài)與犯罪階段的關系預備階段|實行階段|—————……|—————……|

著手實行的終了自動：犯罪中止自動：犯罪中止犯罪既遂意外：犯罪預備意外：犯罪未遂注意：預備階段、預備行為與犯罪預備是三個不同概念三、犯罪形態(tài)與犯罪構成的關系二者回答的問題不同（與國外立法例的區(qū)別）根據犯罪構成是否以既遂為模式得出的結論不同理論是否以既遂為模式與刑法是否以既遂為模式不同結局：三種類型第二節(jié)犯罪預備一、概念與特征(一)主觀上為了實行犯罪1.為了犯罪:為了實行犯罪2.為了實行犯罪的含義(二)客觀上實施了預備行為1.預備行為的性質2.預備行為的種類問題:練習犯罪技術是否犯罪預備行為?

籌集犯罪資金是否犯罪預備行為?

追蹤被害人是否均為犯罪預備行為?

單純接受犯罪邀約是否犯罪預備行為?(三)事實上未能著手實行犯罪(四)由于行為人意志以外的原因二、犯罪預備的處罰范圍三、預備犯的處罰原則第三節(jié)犯罪未遂一、犯罪未遂的處罰根據二、特征或條件(一)已經著手實行犯罪1.著手的形式意義:實行行為的起點2.著手的實質意義:未遂處罰的根據3.認定著手的學說:(1)主觀說:基本理論的矛盾、理論根基的錯誤、判斷標準的模糊、著手時期的提前(2)形式的客觀說:中國的通說

缺陷:不能回答著手與實行行為、不能提出明確的認定標準、不能說明一些具體犯罪的著手(提前:殺人\保險詐騙\強奸;推后:殺人\盜竊)；

千真萬確的話可能沒有一點用(3)實質的客觀說:實質的行為說與結果說

缺陷:不明確、擴大處罰范圍?(4)折衷說:從行為人的整體計劃來看,侵害法益的危險性迫切時,不是著手

缺陷:計劃如何限定、犯罪計劃不是主觀的違法要素、查明計劃才能認定著手、同時存在主觀說與實質的客觀說的缺陷(5)不成熟的私見:4.幾種類型的犯罪的著手(1)隔離犯罪的著手

寄送主義、到達主義：著手與實行的分離(2)間接正犯與原因自由行為的著手：

利用行為說、被利用行為說

原因行為說、結果行為說(3)不真正不作為犯罪的著手：(4)結合犯的著手：

前罪著手說、后罪著手說(二)犯罪未得逞1.學說:(1)構成要件說及其缺陷(2)法定犯罪結果說及其缺陷(3)目的說及其缺陷2.癥結（只是表述問題）3.私見:(三)犯罪人意志以外的原因1.含義2.情形:抑止犯罪意志的原因

抑止犯罪行為的原因

抑止犯罪結果的原因三、犯罪未遂的成立范圍（一）結果加重犯區(qū)分結果加重犯罪的類型，考慮罪刑均衡關鍵：何種情形下適用未遂犯的處罰規(guī)定（二）不作為犯（三）行為犯：舉動犯不同于行為犯？行為犯：行為與結果同時發(fā)生（四）企行犯：未遂與既遂等同看待（五）加重的犯罪構成與量刑規(guī)則四、犯罪未遂的類型(一)實行終了的未遂與未實行終了的未遂

實行終了的標準是什么?

例如:手槍中有8發(fā)子彈,行為人只開了一槍,并導致被害人極為輕微的傷害,后來未能開槍

主觀說:以行為人的犯罪計劃、認識內容為標準確定終了時期:因主觀不同而不同

客觀說:以行為的外部形態(tài)或發(fā)生結果的現實危險性為標準確定終了時期:已經終了

遮斷說:以是否引起了“不遮斷因果關系就發(fā)生結果”這種狀態(tài)為標準確定終了時期:?

折衷說:綜合主觀說與客觀說:未實行終了(二)未造成侵害結果的未遂與造成了一定侵害結果的未遂(三)能犯未遂與不能犯未遂

所有的不能犯都是未遂犯嗎？五、未遂犯與不可罰的不能犯的區(qū)別（一）不能犯的概念方法不能、對象不能、主體不能（二）不能犯的學說

1.純粹主觀說：觀點與缺陷2.抽象的危險說：觀點與缺陷3.具體的符合說：觀點與問題4.客觀的危險說：觀點與問題5.修正的客觀的危險說：形形色色的說法（三）通說的缺陷與本書的立場通說及其缺陷：私見及其理由：解決方法:客觀的危險說關鍵：危險的判斷將客觀事實作為判斷資料；進行一定抽象；站在行為時的立場；分析沒有發(fā)生侵害結果的原因，考察具備何種要素時會發(fā)生侵害結果；以客觀的因果法則為依據；行為雖然具有發(fā)生結果的危險，但危險性極小時，也不能認定為未遂犯。六、未遂犯與幻覺犯的區(qū)別七、未遂犯的處罰原則立法例：必減主義、同等主義、得減主義我國：得減主義第四節(jié)犯罪中止一、概念與類型二、中止犯的法律性質

政策說、法律說與并合說

對成立條件的影響：對不知道有中止犯減免處罰的人應否適用中止犯的規(guī)定？有誠摯的中止行為但沒有防止結果發(fā)生的，是否成立中止犯？有誠摯的中止行為但結果由他人發(fā)生的，是否成立中止犯？三、成立條件(一)中止的時間性“在犯罪過程中”:已經開始、尚未終止

問題:既遂后可以有中止嗎？

危險犯中出現危險時可否成立中止?(二)中止的自動性（與未遂的關聯）1.關于自動性的理論學說與國家的整體刑罰狀況有關聯主觀說/限定主觀說/客觀說/折衷說/主觀的價值生活說/犯罪人理性說私見：逐步判斷說？2.有關自動性的具體問題(三)中止的客觀性1.未實行終了時:放棄2.實行終了時:作出真摯的努力3.放棄重復侵害行為的性質(四)中止的有效性1.前提:沒有發(fā)生作為既遂標志的結果2.問題:中止行為與結果未發(fā)生的因果關系(1)行為人作出了真摯的努力,但行為本來就不能發(fā)生結果的,怎么認定?(2)行為人作出了真摯的努力,但結果是由他人阻止的,怎么認定?(3)中止行為(第三者)導致結果發(fā)生的怎么辦？3.實質:中止犯的減免根據四、中止犯的處罰(一)中止犯法律效果的專屬性(二)加重的未遂:行為人所中止的重罪中包含了輕罪的既遂(殺人中止但造成重傷),可否按輕罪的既遂犯處罰?(三)結果加重犯的中止?(四)中止行為構成犯罪時的處理:

為了避免他人死于煤氣,而將其門窗砸壞在送人去醫(yī)院途中發(fā)生車禍致人死亡第八章共同犯罪第一節(jié)共同犯罪的基礎理論一、共同犯罪的立法宗旨共同犯罪的概念共同犯罪是違法形態(tài)（特殊性）二、任意的共犯與必要的共犯

對向犯的范圍、能否根據總則規(guī)定處罰分則沒規(guī)定的主體？學說：立法者意思說、實質說、可罰的規(guī)范目的說

多眾犯（聚眾共同犯罪）中只處罰部分人時，對其他人能否適用總則規(guī)定予以處罰？

集團犯罪及其特征教唆、幫助他人實施必要的共同犯罪時，對教唆者、幫助者應否適用總則的規(guī)定？三、正犯與共犯（一）正犯的概念單一的正犯概念擴張的正犯概念限制的正犯概念（二）正犯與共犯的區(qū)別學說：1.主觀說：德國的溺嬰案2.客觀說3.規(guī)范的綜合判斷理論4.犯罪事實支配理論5.私見四、共同犯罪與犯罪構成

什么方面“共同”才成立共同犯罪？共同“犯罪”沒有獨立的犯罪構成“共同”犯罪以符合同一犯罪構成為前提？1.(完全)犯罪共同說2.部分犯罪共同說3.行為共同說是否需要回答“共同犯罪犯的是什么罪”？

案例:出于盜竊的故意,實際上為搶劫者望風刑法第26條第1款規(guī)定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。倘若要在上述規(guī)定中加一個“去”字，可以加在哪里？加在不同之處是否會產生含義的變化？共同犯罪是指二人以上去共同故意犯罪。共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪。共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪。五、共同犯罪的認定路徑從正犯到共犯，從違法到責任第二節(jié)共同正犯一、概述：概念、成立條件、基本類型二、共謀共同正犯三、附加的共同正犯四、擇一的共同正犯五、過失的共同正犯解釋論：方案一：第25條第1款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”中的“共同犯罪”，僅指教唆犯與幫助犯，意味著否認了過失的教唆犯與過失的幫助犯。第2款的規(guī)定則意味著對過失的共同犯罪采取單一的正犯體系，對二人以上共同過失犯罪的，均按正犯處罰，于是，僅存在過失的共同正犯。方案二：由于共同犯罪首先是違法形態(tài)，所解決的是結果能否客觀地歸屬于參與人的行為的問題，所以，只要將第25條第1款中的“共同故意犯罪”理解為“共同有意識地犯罪”，就完全可能包含過失的共同正犯的情形。

第三節(jié)間接正犯一、間接正犯的概念二、間接正犯的類型Roxin歸納的三類具體的分類：教科書上的八種情形對于身份犯而言，無身份可否成為間接正犯？間接正犯與共同犯罪并不相互排斥三、親手犯（自手犯）

第四節(jié)狹義的共犯一、共犯的處罰根據

各種學說/惹起說的觀點事例純粹惹起說混合惹起修正惹起說——————————————————————X按A的請X是沒有共與左同X無罪求重傷A犯的正犯——————————————————————Y唆使BY是沒有正Y無罪Y無罪自傷犯的共犯二、共犯的性質（一）從屬性與獨立性概說（二）二重性？（三）獨立性（四）從屬性三、教唆犯（一）教唆犯的概念與成立條件故意唆使并引起他人實施符合構成要件的違法行為的，是教唆犯。1.教唆對象：與間接正犯的關系2.教唆行為成立教唆犯，雖然以被教唆犯實施符合構成要件的違法行為為前提（限制從屬性說），但并不以被教唆者產生犯罪故意為前提。

3.教唆故意未遂的教唆（兩種情形）甲明知槍中沒有子彈,而教唆乙使用該槍向丙射擊,甲是否成立教唆犯?即教唆犯是否希望或者放任結果發(fā)生?

從屬性說與獨立性說的對立及其原因

與29條第2款的比較（三）教唆犯的認定1.教唆犯的定罪:罪名的確立2.分則將教唆行為規(guī)定為獨立犯罪的情形3.間接教唆與再間接教唆4.教唆幾種特定犯罪時的定罪三、幫助犯幫助犯的概念從屬性的含義：正犯無故意時幫助犯的類型幫助行為的因果關系外表無害的中立行為幫助與資助關系四、教唆犯、幫助犯與正犯的區(qū)別（一）共同正犯與有形幫助犯（二）教唆犯與無形幫助犯（三）共犯與間接正犯第五節(jié)承繼的共同犯罪（一）概念（二）問題：1.承繼的時間？既遂后的承繼？2.承繼的性質

問題:甲實施暴力后，乙參與強取財物X盜竊財物后，Y參與實施暴力3.承繼的責任范圍對前行為人造成的結果是否負責？第六節(jié)片面的共同犯罪一、概念二、學說：問題所在？第七節(jié)不作為的共同犯罪一、概述二、處處(一)對不作為的共犯

問題：不具有作為義務的人能否成為共同正犯？（二）不作為方式的共犯

不作為的共同正犯：肯定不作為的教唆犯：否定不作為的幫助犯：肯定第八節(jié)共犯與身份一、概述二、無身份者與有身份者的共同犯罪沒有必要提出和回答的問題：一般主體與特殊身份者共同犯罪時，共同犯了什么罪？正犯行為的相對性運用行為共同說以及想象競合犯的原理。三、不同身份者的共同犯罪四、不真正身份犯的共同犯罪第九節(jié)共犯與認識錯誤一、概述二、同一共犯形式內的錯誤三、不同共犯形式的錯誤最有爭議的問題：被利用者起初具有工具性質，但后來知道了真相。例如，醫(yī)生甲意圖殺死患者丙，將毒藥給不知情的護士乙，乙后來發(fā)現是毒藥，但仍然注射了該毒藥。四、共犯過剩（實行過限？）第十節(jié)共犯與特殊形態(tài)一、概述二、共同犯罪的中止

>一人既遂的，其他人不可能未遂、中止（著手后脫離的除外）；>>一人已著手的，其他人不可能為犯罪預備（預備前的脫離除外）；>>>在未既遂的情況下，可能有人未遂，有人中止爭議最激烈的問題：所謂輪奸的場合三、共犯關系的脫離第十一節(jié)共犯人的處罰原則一、共犯人分類概述(一)基本分類方法(二)我國的通說:同時采用兩種分類方法(三)私見:作用分類法及其合理性二、主犯及其處罰原則（一）主犯的概念與種類（二）主犯與首要分子的關系（三）主犯的處罰原則

問題:集團首要分子的責任；其他主犯的責任三、從犯及其刑事責任（一）從犯的概念與種類（二）從犯與幫助犯的關系（三）從犯的處罰原則:“比照”取消

問題:是否存在只有從犯而無主犯的現象?四、脅從犯及其處罰原則立法論:是否有存在的必要?五、教唆犯的處罰原則(一)教唆他人犯罪的,應當按照其在共同犯罪中秘起的作用處罰(二)教唆不滿18周歲的人犯罪,應當從重處罰.問題:教唆沒有達到法定年齡的人犯罪,是不是法定從重情節(jié)?

能否認為該教唆包括部分間接正犯情形?(三)如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪(教唆未遂),對于教唆犯可以從輕或者減輕處罰1.教唆未遂包括哪些情形?

問題:甲教唆乙盜竊,乙實施搶劫的,能否適用本規(guī)定?2.被教唆的人只是預備犯罪時,對于教唆犯應如何處罰?即本規(guī)定中的沒有“犯”被教唆的罪,是否僅指沒有實行被教唆的罪?3.教唆未遂就是犯罪未遂嗎?六、單位共同犯罪的處罰原則第九章罪數第一節(jié)罪數的區(qū)分一、區(qū)分罪數的意義二、區(qū)分罪數的標準(一)理論學說：(二)私見1.基本標準對犯罪構成的解釋與運用2.具體判斷3.特別規(guī)定4.判斷路徑三、罪數的種類(一)傳統(tǒng)的分類(二)注意的問題(三)私見：單純的一罪、包括的一罪、科刑的一罪、并罰的數罪第二節(jié)單純的一罪一、概述二、繼續(xù)犯（一）繼續(xù)犯的概念與特征（二）問題:重婚罪?挪用公款罪(與貪污罪比較)（三）繼續(xù)犯的意義三、法條競合（一）法條競合的概念（二）法條競合的類型1.特別關系與補充關系2.特別關系與吸收關系3.特別關系與包容關系4.特別關系與交叉關系（三）特別關系的處理基本原則與補充原理（四）特殊法條的適用前提（五）特別關系內容不周全的處理第三節(jié)包括的一罪一、概述二、連續(xù)犯（一）概念與特征1.主觀要件:(1)整體故意說:該學說的三個發(fā)展階段:A.在著手實行第一個行為時,已經確定未來所欲實現的行為數與法益侵害的量;B.在行為終了之前再設定其整體行為計劃即可;C.在原計劃之行為終了之后,進一步擴張其犯意的,也屬于整體故意.(2)概括故意說(3)連續(xù)故意說:個別行為決意足以形成一個持續(xù)的心理線2.實施性質相同的數個行為3.數次行為具有連續(xù)性4.觸犯同一罪名:同一法益說、同質法益說、同條罪名說、構成要件說附：徐行犯（二）連續(xù)犯與同種數罪的關系（三）連續(xù)犯與數額犯、情節(jié)犯的關系（四）連續(xù)犯的意義:罪數的意義時效的意義法律變更時的意義共犯的意義累犯的意義三、集合犯常習犯、職業(yè)犯、營業(yè)犯四、吸收一罪

重點：共罰的事后行為

不可罰的事后行為甲盜竊財物后毀壞了該財物，無可爭議地僅成立盜竊罪，乙與甲共同毀壞財物呢？五、狹義的包括一罪類型因人而異第四節(jié)科刑的一罪一、概述二、想象競合犯（一）概念與特征1.一個行為:判斷標準是什么?

自然的觀念？構成要件的觀念？一般的社會觀念？

2.觸犯數罪名:是否包括觸犯同種罪名?專屬法益與非專屬法益的區(qū)分（二）想象競合與法條競合的區(qū)別形式區(qū)別與實質區(qū)別（三）處理原則:從一重罪處斷

問題:204條第2款是否想象競合犯?二、結合犯

典型公式:甲罪十乙罪=丙罪(新罪)

甲罪十乙罪=甲罪的加重犯時,是否結合犯第239條：綁架殺人三、牽連犯（一）概念與特征

問題:必須出于某個目的嗎？如何確定牽連關系?主觀說、客觀說、折衷說、類型說（二）牽連犯概念的存與廢（三）刑法有關牽連犯的處罰原則（四）牽連犯與共同犯罪第五節(jié)數罪的認定一、概述二、貌似一罪實為數罪的現象：第十章法律后果概說第一節(jié)法律后果與刑事責任一、概念定義：責任的不同含義二、法律后果的特點第二節(jié)法律后果與處罰條件一、客觀處罰條件概念、地位二、處罰阻卻事由第三節(jié)法律后果與制裁措施一、法律后果的實現二、法律后果的表現形式第十一章刑罰的觀念第一節(jié)刑罰的概念一、刑罰與刑罰權四個特點；刑罰權的概念二、刑罰的正當化根據（一）概述1.報應刑:因為有犯罪所以科處刑罰:2.目的刑:為了沒有犯罪而科處刑罰:3.并合主義:因為有犯罪并為了沒有犯罪而科處刑罰:兼顧正義與功利（二）并合主義的合理性

并合方式:以報應刑限定刑罰上限;以目的刑減免刑罰三、刑罰與其他法律制裁的關系

問題：勞動教養(yǎng)與行政拘留的性質？應否由法院適用？第二節(jié)刑罰的目的一、刑罰目的的概念與意義二、刑罰目的的確定刑罰目的與刑法目的的關系三、刑罰目的的內容特殊預防與一般預防（一）特殊預防的含義與途徑（二）一般預防的含義與途徑

觀點：消極的一般預防和積極的一般預防消極的一般預防應當被否定嗎?醉酒駕駛的實證

對象：人民群眾是預防對象嗎?

途徑：宣示、處刑（三）兩個預防的關系與側重

問題:量刑時應當注重一般預防嗎?

關聯問題：專項斗爭的得失第三節(jié)刑罰的功能一、刑罰功能的概念二、刑罰功能的內容(一)賴以實現特殊預防的功能(二)賴以實現一般預防的功能三、消極功能的克服第十二章刑罰的體系第一節(jié)刑罰體系概述一、刑罰體系的概念二、刑罰體系與刑罰目的的關系三、確立刑罰體系的思想基礎(一)適應現階段的平均價值觀念(二)懲罰與教育相結合(三)體現人道主義精神(四)借鑒有益的法律文化成果

中心由死刑/身體刑到自由刑/財產刑

內容由繁到簡

嚴厲性由殘酷到人道

適用由積極到消極

執(zhí)行由消極到積極四、我國刑罰體系的特點第二節(jié)主刑一、管制(一)特點與內容（禁令止的性質與內容）(二)適用對象(三)存廢之爭二、拘役(一)特點與內容(二)爭議：短期自由刑的利弊三、有期徒刑(一)特點與內容1.剝奪自由:與管制/拘役的區(qū)別2.期限:先行羈押||有期徒刑的格3.勞動改造:與禁固或監(jiān)禁刑的區(qū)別4.爭議：應否延長有期徒刑的刑期(二)適用對象四、無期徒刑

無期徒刑與不定期刑的區(qū)別五、死刑(一)死刑存廢之爭1.生命的價值2.國家的權力3.是否具有威懾力4.是否違憲5.是否符合罪刑相適應原則6.是否助長殘忍心理7.是否符合刑罰目的8.是否符合歷史發(fā)展趨勢9.是否容易改正10.是否容易錯判11.是否人道中國的死刑政策？

學者與法官的分歧

一般人、法官、官方的一致性(二)死刑的適用(三)死緩1.死緩的概念與適用條件2.死緩的適用結局問題:故意犯罪的范圍有無限定？

是否需要經過開庭審判?

故意犯罪的是否需要經過二年才執(zhí)行?

先立功后故意犯罪的怎么辦?3.死緩的期間計算4.死緩的限制減刑限制減刑的宗旨限制減刑的問題第三節(jié)附加刑一、罰金(一)罰金刑的利弊(二)罰金刑的適用1.適用對象2.適用方式:選處/單處/并處/并處或者單處3.數額確定:情節(jié)/支付能力?日數罰金制4.繳納方式:一次/分期/強制/減免||延期?二、剝奪政治權利(一)概念與內容(二)適用總則規(guī)定的情況:應當||可以問題1:對嚴重經濟犯罪分子可否根據總則的規(guī)定剝奪政治權利?

前后關系/列舉的犯罪性質/必要性/無期與死刑問題2:對單處剝奪政治權利的危害國家安全的犯罪分子還應附加剝奪政治權利嗎?主刑與附加刑的關系/附加(三)獨立適用由分則規(guī)定(四)期限與計算

問題:與管制的刑期同時起算/同時執(zhí)行?三、沒收財產(一)與國外沒收的比較(二)沒收財產的存廢之爭四、驅逐出境

兩種不同性質的驅逐出境第十三章刑罰的裁量（量刑）第一節(jié)量刑概述一、量刑概念

問題：決定免予刑罰處罰、決定宣告緩刑的活動，是否屬于量刑？二、量刑原則：爭論；通說；私見第5條的理解：“罪行”與“刑事責任”并合主義的結論三、量刑依據一般解釋從重與從輕處罰的含義：在法定刑幅度以內；中間線的否認；相對于沒有從重比輕情節(jié)而言。減輕處罰的含義：低于法定刑判處刑罰：減輕處罰的兩種情形:法定減輕與酌定減輕減刑的一般規(guī)定：問題如下:

最低刑為單處罰金時如何減輕處罰?可否不判處任何刑罰?注意:不存在與減輕處罰相對的加重處罰免除處罰的含義四、量刑基準：（一）概說

幅的理論與點的理論（二）罪刑均衡與犯罪預防1.罪刑均衡與特殊預防2.罪刑均衡與一般預防3.罪刑均衡與雙面預防4.觀點歸納五、量刑方法：數學量刑法？電腦量刑法？第二節(jié)量刑情節(jié)一、量刑情節(jié)的概念

問題:在一個犯罪有幾個法定刑的情況下,影響法定刑選擇的情節(jié)是否量刑情節(jié)?二、量刑情節(jié)的分類(一)分類概述1.法定情節(jié)與酌定情節(jié)法定情節(jié):可以型情節(jié)與應當型情節(jié)2.從寬情節(jié)與從嚴情節(jié)3.責任刑情節(jié)與預防刑情節(jié)4.案中情節(jié)與案外情節(jié)4.單功能情節(jié)與多功能情節(jié)(二)法定量刑情節(jié)：

問題:監(jiān)獄法59條:“罪犯在服刑期間故意犯罪的,依法從重處罰.”殘疾人保障法52條:“利用殘疾人的殘疾,侵犯其人身權利或者其他合法權利,構成犯罪的,依照刑法有關規(guī)定從重處罰.”如何理解這兩個規(guī)定?(三)酌定量刑情節(jié)

問題:民憤是否酌定量刑情節(jié)?

如何看待媒體對量刑的影響?三、量刑情節(jié)的適用四、間接處罰的禁止第三節(jié)累犯一、累犯的概念與根據二、累犯的種類與成立條件（一）一般累犯1.犯罪性質的限定：前后均為故意犯罪2.年齡限制：3.刑罰程度的限定：有期徒刑

問題：前罪被境外判處刑罰的,可否成立累犯?

4.相隔時間的限定：

問題：釋放當天再犯罪的，是否累犯？